背景简介

２０１８年是扫黑除恶专项斗争元年，这一年全国各地的扫黑除恶专项斗争如火如荼地开展着，过程中难免出现扫黑除恶指标化、扩大化和人为拔高的情况，实践中亦出现了办案单位将普通犯罪人为拔高作为黑恶势力犯罪的情况，于某涉嫌聚众斗殴案，就是这样一个被拔高的案件。

辩护亮点

亮点一、紧抓诉前辩护，摘掉黑恶帽子

在于凯律师介入该案时，犯罪嫌疑人于某已经被批准逮捕。接受委托后，于凯律师和于兆燕律师第一时间前去会见，了解了该案的基本情况，于凯律师初步判断该案属于普通的刑事案件，基本与黑恶犯罪无关；但通过会见犯罪嫌疑人，于凯律师了解到，公安机关多次讯问若干年前与该案无关的其他事件，出于执业敏感性，于凯律师当时就判断不排除该案未来可能会被人为拔高认定为黑恶犯罪的可能。

果不其然，２０１８年８月１日，案件移送检察院审查起诉，起诉意见书中竟出现“本案属于黑恶势力犯罪”这样一句话。

追根溯源，找到出处。为何会出现该句，于凯律师亦感到奇怪，这是其执业生涯中第一次看到。出于对该问题的疑问以及对案件负责的态度，经多方查询获知，２０１８年６月１２日，该案所属辖区的人民检察院、公安局联合发布《关于办理黑恶势力犯罪案件加强协作配合的意见》，该意见指出，“公安机关办理黑恶势力犯罪案件，应当在提请批准逮捕书、起诉意见书中注明：本案是否属于黑恶势力犯罪。”正是基于该文件的精神，于某涉嫌聚众斗殴案的起诉意见书中才有了“本案属于黑恶势力犯罪”这样一句话。

紧抓四特征，打掉恶势力。该案到底是否属于黑恶犯罪，通过会见嫌疑人及详细阅卷，于凯律师作出判断，该案不属于黑社会性质组织犯罪，认定为恶势力亦比较牵强。于是，于凯律师紧紧抓住恶势力犯罪的四大特征（组织特征、行为特征、危害性特征及发展特征），积极与主办检察官进行沟通，提交法律意见书，最终检察机关接受律师的辩护意见，在起诉书中拿掉了“本案属于黑恶势力犯罪”这句话，为当事人彻底摘掉了黑恶的帽子。

组织特征——本案中，于某一方参与斗殴的人员系其正常经营的ＫＴＶ中的服务员，并不属于所谓的“恶势力组织”，且没有相对固定的纠集者。即使暂且将于某认定为纠集者，其也未纠集他人经常在一起实施违法犯罪活动，不符合恶势力犯罪的组织特征。

行为特征——本案虽属于聚众斗殴行为，但是犯罪嫌疑人于某一方属于被动参与，且仅此一次，不符合恶势力犯罪所需具有的行为特征。

危害性特征——本案所涉及的于某一方并未多次实施违法犯罪活动，且其经营的是正常的ＫＴＶ业务活动。本案所涉及的斗殴行为发生在ＫＴＶ内，于某受伤后追出去拦车是在ＫＴＶ门口，案发时间是周五下午１４时，系其他单位正常上班时间，外出人员较少；ＫＴＶ门口仅有个别商铺，路上行人也不是很多，拦车行为未对当地的经济、社会、生活秩序造成任何恶劣的影响，不符合恶势力犯罪所需具有的危害性特征。

发展特征——只有在已经形成非法影响的基础上，足以判断违法犯罪组织已具有黑社会性质组织雏形的属性，呈现向黑社会性质组织演化、渐变的明显趋向，才能认定恶势力成立。对于不可能演化为“黑社会性质组织”的组织（团伙）不能认定为“恶势力”。而对于“不可能”的认定，应坚持客观标准，站在社会普通人的立场上去认定。没有行为人“混社会”“走黑道儿”等方面证据的，通常不应认定为“恶势力”。本案中，于某等人系正常经营，没有其“混社会”“走黑道儿”等方面的任何证据，不符合恶势力犯罪的发展特征。

亮点二、加强与检察机关沟通交流案件情况，使起诉书中被告人的排序发生根本变化

起诉意见书中，犯罪嫌疑人于某的排序位列四位犯罪嫌疑人之首，众所周知，法院的判决一般会按照由重到轻的顺序从前向后排序，虽然这个顺序是以法院最终认定的被告人的罪行轻重有关，但是一般也会受到检察院起诉书中被告人排序的影响。所以，若能够争取让被告人在起诉书上的排名相对靠后，则能够为后续法院阶段的辩护打下良好的基础。

于是，于凯律师积极与检察机关进行沟通，除了提出本案不属于黑恶势力犯罪的辩护意见之外，还将会见及阅卷了解到的案件事实，及时跟办案检察官进行了交流，使其全面了解了案情，了解本案的起因是对方对于某的不断谩骂及挑衅，过错主要在于对方；于某系被动参与，对本案的发生过错较小，其涉嫌聚众斗殴罪情有可原；且于某主动将对方谩骂自己的录音提交给公安机关，主动配合公安机关侦查工作，并提前安排好人员报警。最终，检察院采纳了辩护律师的意见，认定于某在本案中所起的作用相对较小，在起诉书中，将于某的排序从起诉意见书中的排名第一位，变为排名第三位。

亮点三、主动提交典型案例，提前防止被认定为“前科”

于某在此次犯罪之前，曾经有过一次犯罪记录。虽然其上次犯罪自刑罚执行完毕至今已经超过五年，且其之前所犯之罪不属于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪中的任何一种，依法不构成累犯。

我国刑法只是规定，有前科的人只有在构成累犯的情况下，才应当对其从重处罚。于某虽然不属于累犯，但毕竟有过犯罪的记录，实践中对这种有过所谓“前科”的人，往往会先入为主地对其从重处罚。

为防止检察机关先入为主，认定于某有“前科”，于凯律师把工作做到了前面，其发现于某第一次犯罪时未满十八周岁，系未成年人；遂提前查阅初次犯罪时系未成年不应认定为前科的案例，并及时提交给检察机关，打消了检察机关的疑虑，避免嫌疑人陷入被“从重处罚”的旋涡。

时间轴线

２０１８年２月２８日，于某因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留；

２０１８年３月３０日，于某被取保候审；

２０１８年６月９日，于某因涉嫌聚众斗殴罪被逮捕；

２０１８年６月２０日，于某妻子委托于凯律师与于兆燕律师作为于某的辩护律师；

２０１８年８月１日，案件移送检察院审查起诉，于某位列起诉意见书四位犯罪嫌疑人之首，起诉意见书中载明“本案属于黑恶势力犯罪”；

２０１８年９月３日，案件提起公诉，于某位列起诉书四位被告人之第三位，起诉书中已不见“本案属于黑恶势力犯罪”一句；

２０１８年１２月３日，法院依据《刑法》第二百九十二条第一款第（四）项（持械聚众斗殴的）作出判决，判处于某有期徒刑三年三个月。

２０１９年３月１２日，在第十三届全国人民代表大会第二次会议上，最高人民检察院检察长张军作最高人民检察院工作报告，提出“坚持以事实为根据、以法律为准绳，是黑恶犯罪一个不放过，不是黑恶犯罪一个不凑数”的发言，正说明，在此之前实践中存在人为拔高的现象，该案若发生在２０１９年张军检察长发言之后，或许不会被扣上“黑恶”的帽子，但是其却发生在２０１８年。少数公安机关为完成指标，对于多人犯罪的案件、可能涉及黑社会性质组织犯罪的上下游罪名的案件，均认定为黑恶犯罪，模糊了黑恶势力的认定标准，不仅有违刑罚的罪刑法定原则，而且将是否是黑恶势力的认定问题随意踢给了检察机关，使法治的重任也更多地落在了检察机关的头上。

正是律师的多方努力，才最终帮助犯罪嫌疑人摘掉了“黑恶”的帽子；负责该案的检察院能够敢于接受辩护律师的意见，及时纠错，守住了法治的底线！